Fragen zur Auftragsverhandlung

Inwieweit sind Zuschlagskriterien vom Auftraggeber bekannt zu machen?

Sowohl die Eignungs- wie auch die Zuschlagskriterien und deren Wichtung sind bereits in der Auftragsbekanntmachung anzugeben (§§ 122 Abs. 4 GWB i.V.m. § 42 VgV, §§ 127 Abs. 5 GWB i.V. § 58 Abs. 3 VgV).

Der Auftraggeber ist an diese Angaben gebunden, eine nachträgliche Abweichung bei der Wertung ist nicht zulässig (OLG Frankfurt, Beschluss vom 28.02.2006 – 11 Verg 15/05).
Unterkriterien, die nicht im Voraus festgelegt waren, dürfen nur zur Wertung herangezogen werden, soweit sie nicht die bekannt gegebenen Hauptkriterien ändern, nicht in Diskriminierungsabsicht festgelegt wurden und nichts beinhalten, was die Vorbereitung der Angebote hätte beeinflussen können (EuGH, Urteil vom 24.11.2005 – Rs. C-331/04).

Was sind mögliche Zuschlagskriterien?

Zuschlagskriterien können neben der Wirtschaftlichkeit auch qualitative, umweltbezogene und soziale Aspekte sein. Insbesondere gemäß § 58 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 VgV

  • die Organisation,
  • Qualifikation und
  • Erfahrung

des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann.

Gem. § 76 Abs. 2 Satz 1 VgV kann der öffentliche Auftraggeber die Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen der gestellten Aufgabe nur im Rahmen eines Planungswettbewerbs, eines Verhandlungsverfahrens oder eines wettbewerblichen Dialogs verlangen. Verlangt der öffentliche Auftraggeber außerhalb von Planungswettbewerben darüber hinaus die Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen für die gestellte Planungsaufgabe in Form von Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen, so ist einheitlich für alle Bewerber eine angemessene Vergütung festzusetzen (§ 77 Abs. 2 VgV). Gesetzliche Gebühren- oder Honorarordnungen und der Urheberrechtsschutz sind dann weiterhin zu beachten (§ 77 Abs. 3 VgV).

Wie und wann dürfen Planungsleistungen im Rahmen eines VgV-Verfahrens erbracht werden?

Gem. § 76 Abs. 2 Satz 1 VgV kann der öffentliche Auftraggeber die Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen der gestellten Aufgabe nur im Rahmen eines Planungswettbewerbs, eines Verhandlungsverfahrens oder eines wettbewerblichen Dialogs verlangen.

Verlangt der öffentliche Auftraggeber außerhalb von Planungswettbewerben darüber hinaus die Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen für die gestellte Planungsaufgabe in Form von Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen, so ist einheitlich für alle Bewerber eine angemessene Vergütung festzusetzen (§ 77 Abs. 2 VgV). Gesetzliche Gebühren- oder Honorarordnungen und der Urheberrechtsschutz sind dann weiterhin zu beachten (§ 77 Abs. 3 VgV).

Welcher Rechtsweg ist für die Überprüfung der Angemessenheit der Honorierung von angeforderten Planungsleistungen offen?

Der BGH hat mit Urteil vom 19.04.2016 klargestellt, dass ausschließlich der Vergaberechtsweg zur Verfügung steht.

Beteiligt sich ein Architekt an einem VgV-Verfahren, in dem für über die Bearbeitung der Angebotsunterlagen hinausgehende Leistungen eine pauschale Vergütung als Honorar vorgesehen ist, kann er die Bindung an diese Vergütung nur durch Rüge gegenüber dem Auftraggeber und bei Nichtabhilfe mit Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens beseitigen. Unterlässt er dies, stehen ihm keine weitergehenden Honoraransprüche für die angeforderten Leistungen zu. 

Sollte eine Nachprüfungsinstanz auf Anrufung eines Bieters feststellen, dass die vom Auftraggeber festgelegte Vergütung nicht den VgV-Vorgaben entspricht, muss der Auftraggeber im Anschluss nicht nur die Möglichkeit erhalten, das Honorar in der Höhe anzupassen, sondern sich stattdessen auch dafür zu entscheiden, „die im Hinblick auf die unzureichende Pauschale nicht vergaberechtskonformen Vergabeunterlagen den im Nachprüfungsverfahren gewonnenen Erkenntnissen anzupassen und seine Leistungsanforderungen in ein angemessenes Verhältnis zur Vergütung (vgl. § 77 Abs. 2 VgV nF) zu setzen, die er aufbringen kann.“ (BGH, Urteil vom 19.04.2016, X ZR 77/14)

Führt diese Anpassung aus Sicht der Bewerber wiederum nicht zu einer angemessenen Honorierung, wäre erneut der vergaberechtliche Instanzenweg zu gehen.

Kann der öffentliche Auftraggeber die Eignungsprüfung wiederholen?

Eine Wiederholung der Eignungsprüfung aufgrund neuer Erkenntnisse ist zulässig, da ein neuer Sachverhalt vom Auftraggeber berücksichtigt werden muss (OLG Naumburg, Beschluss vom 22.09.2014, Az.: 2 Verg 2/2013).

Darüber hinaus können öffentliche Auftraggeber unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn das Unternehmen eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat (§ 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB).

Kann auf den Preis als Zuschlagskriterium verzichtet werden?

Der Auftraggeber ist berechtigt, den Gegenstand von Vertragsverhandlungen im Rahmen seiner Beschaffenheitshoheit zu bestimmen und gem. § 58 Abs. 2 Satz 2 VgV einen Festpreis vorzugeben, sodass das wirtschaftlichste Angebot ausschließlich nach qualitativen, umweltbezogenen oder sozialen Zuschlagskriterien bestimmt wird.

Auch im Fall einer Angebotsüberarbeitung muss der öffentliche Auftraggeber nicht über den Preis des Angebotes sprechen und ihn auch dementsprechend nicht berücksichtigen (VK Sachsen vom 31.03.2013, Az.: 1/SVK/004-13).

Wie darf das Zuschlagskriterium Preis gewertet werden?

Soll der Preis mitausschlaggebend sein, gilt u.a folgendes Entscheidung der VK Lüneburg vom 07.02.2014, Az. VgK-51/2013:

Ein Wertungssystem, nach welchem das Angebot mit dem höchsten Preis 3 Punkte und das mit dem niedrigsten Preis 10 Punkte, ist vergaberechtswidrig, weil das teuerste Angebot in jedem Fall sehr schlecht im Vergleich zum günstigsten Angebot abschneidet, und zwar auch dann, wenn der relative Preisabstand zwischen den Angeboten nur sehr gering ist.

Der relative Preisabstand wird so in der Punktevergabe nicht angemessen abgebildet. Dem teureren Angebot wird es unverhältnismäßig erschwert, diesen Preisabstand durch eine gute qualitative Wertung kompensieren zu können. Bei der Wertung der Preise muss sich jeder gesparte Euro immer gleichermaßen auswirken. Die vom Auftraggeber gewählte Berechnungsmethode muss es ermöglichen, die Preise in dem Maße abzustufen, wie sie für den Auftraggeber vorteilhaft sind.

Müssen sich Bieter zwingend an die vom Auftraggeber vorgegebene Honorarzoneneinordnung halten?

Gem. § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB müssen die Zuschlagskriterien so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann und eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen.

Danach ist der öffentliche Auftraggeber zwar nicht verpflichtet, die geltende Honorarzone anzugeben, da diese gesetzlich bestimmt und nicht verhandelbar ist. Kommt es jedoch im Rahmen der Wertung eines Zuschlagskriteriums auf die HOAI-Konformität der konkret einzureichenden Angebote an, so ist die der Zuschlagsentscheidung zugrunde gelegte Honorarzone durch den Auftraggeber zweifelsfrei vorzugeben (VK Nordbayern, Beschluss vom 22.01.2015, 21VK-3194-37/14).

Wenn der Bieter auf Grund der vorgegebenen Einordnung ein Honorarangebot erstellt und daraufhin den Auftrag erhält, so kann danach im Zweifelsfall dennoch sowohl vom Auftraggeber als auch vom Auftragnehmer eine andere, gemäß der HOAI objektiv zutreffende Einordnung geltend gemacht werden.

Grundsätzlich gilt, dass im Vergabeverfahren keine Festlegungen getroffen werden können, die eindeutig in den Bereich der Vertragsverhandlungen fallen.

Wie muss der Auftraggeber mit einem Angebot umgehen, das die Mindestsätze des gesetzlichen Vergütungsrahmens unterschreitet?

Ein Angebot, das die Mindestsätze unterschreitet, darf nicht zum Zuge kommen, auch wenn es im Übrigen die Zuschlagskriterien erfüllt. Gem. § 76 Abs. 1 Satz 2 VgV ist der Preis nach der gesetzlichen Gebühren- und Honorarordnung zu vergüten, wenn die zu erbringende Leistung in den Anwendungsbereich einer solchen fällt.

Allerdings ist der sofortige Ausschluss solcher Angebote nach der Rechtsprechung nicht zulässig. Die Vergabestelle trifft zunächst eine Aufklärungspflicht, das heißt, sie muss herausfinden, warum die Angebote die Mindestsätze unterschritten haben. Ein Ausschluss hat in der Regel nur nach Scheitern von Nachverhandlungen über verordnungswidrige Angebotsteile zu geschehen. Erst wenn sich der Bieter einer gebotenen Korrektur verschließt, wäre sein Angebot endgültig auszuschließen (§ 60 VgV).