Fragen zum Rechtsschutz

Wer darf rügen?

Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht (§ 160 Abs. 2 GWB).

Warum sollte gerügt werden?

Nach § 160 GWB besteht eine so genannte Rügeobliegenheit: Wenn ein Bewerber im Vergabeverfahren einen Verstoß gegen Vergabevorschriften erkennt, nicht aber unverzüglich rügt, dann bleiben ihm weitere vergaberechtliche Schritte vorenthalten.

Obwohl es verständlich ist, dass Bewerber einem Auftraggeber in der Bewerbungsphase nicht mit rechtlichen Schritten drohen wollen, sollte daher von einer Rüge dennoch nicht abgesehen werden. Häufig lässt sich das Verfahren auf unkomplizierte Weise korrigieren, z.B. indem die Bekanntmachung im EU-Amtsblatt geändert wird.

Wann muss gerügt werden?

Damit ein Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer überhaupt zulässig ist, muss der Antragsteller gem. § 160 Abs. 3 GWB:

  • den Verstoß gegen Vergabevorschriften gegenüber dem Auftraggeber innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt haben.
  • Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt haben.
  • Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt haben.

Welche Formvorschriften müssen für die Rüge eingehalten werden?

Grundsätzlich gibt es für die Rüge keine Formvorschriften. Allerdings ist es zweckmäßig, die Rüge schriftlich zu verfassen, also per E-Mail, Fax oder Brief zu schicken, da dies einen späteren Nachweis vereinfacht.

Zweck der Rüge ist, dass der Auftraggeber Stellung nehmen und Abhilfe schaffen kann. Es muss also für ihn erkennbar sein, dass der Bewerber Abhilfe verlangt und nicht lediglich seinen Unmut über Missstände äußert.

Das Schreiben muss demnach zwar nicht ausdrücklich das Wort „Rüge“ enthalten, aber als ernst gemeinte und verbindliche Rüge identifizierbar sein, der entnommen werden kann, welches konkrete Handeln vom Auftraggeber verlangt wird.

An wen muss die Rüge gerichtet sein?

Wenn sich aus den Unterlagen nicht eindeutig ergibt, dass z.B. ein bestimmter Rechtsanwalt oder sonstiger Berater für die Bearbeitung der Rüge zuständig ist, muss sie an den Auftraggeber gerichtet sein, der in der Bekanntmachung und/oder in den Vergabeunterlagen genannt wird.

Können mit einer Rüge Nachteile verbunden sein?

Die Befürchtung, die Vergabestelle könne über eine Rüge verärgert sein, ist verfehlt.

„Aufträge mit Auftragssummen oberhalb der Schwellenwerte werden nicht in einem von (gegen- oder einseitiger) Sympathie und Antipathie geprägten lokalen oder regionalen Umfeld vergeben. Vielmehr stehen sich die Mitarbeiter der Vergabestelle und der Wettbewerbsteilnehmer in der Regel anonym, dafür aber professionell gegenüber. In einem von Professionalität geprägten Vergabeverfahren mag rechthaberisches oder gar querulatorisches Auftreten im Einzelfall zu atmosphärischen Störungen führen, aber nicht eine sachliche Rüge.“ (jurisPK-VergR, Art. 107 GWB, Rn. 204)

Was ist der nächste Schritt, wenn auf die Rüge nicht zufriedenstellend reagiert wird?

unzureichend nachgebessert, sodass der Rüge zu Grunde liegende Sachverhalt im Kern noch besteht, kann ein Nachprüfungsverfahren bei der Vergabekammer beantragt werden. 

Eine Wartefrist zwischen Rüge und Antrag ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt.

Teilt der Auftraggeber ausdrücklich mit, dass er einer Rüge nicht abhelfen wolle, beginnt die 15-tägige Ausschlussfrist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB mit Eingang der Mitteilung des Auftraggebers beim Teilnehmer. 

Anträge, die nach Ablauf dieser Frist gestellt werden, sind unzulässig.

Wie stelle ich den Antrag an die Vergabekammer?

Nach § 161 Abs. 1 GWB ist der Antrag schriftlich einzureichen unverzüglich zu begründen. Er soll ein bestimmtes Begehren enthalten. Ein Antragsteller ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt, Sitz oder Geschäftsleitung im Geltungsbereich dieses Gesetzes hat einen Empfangsbevollmächtigten im Geltungsbereich dieses Gesetzes zu benennen.

Die Begründung muss gem. § 161 Abs. 2 GWB enthalten:

  • Bezeichnung des Auftragsgegner
  • Beschreibung der behaupteten Rechtsverletzung mit Sachverhaltsdarstellung
  • Bezeichnung der verfügbaren Beweismittel

sowie darlegen, dass die Rüge gegenüber dem Auftraggeber erfolgt ist. Darüber hinaus sollen, soweit bekannt, die weiteren Beteiligten benannt werden.

Was für Handlungsmöglichkeiten gibt es, nachdem der Zuschlag erteilt wurde?

Durch den Zuschlag wird ein Angebot angenommen und ein Vertrag geschlossen. Mit diesem Schritt enden die Rechtsschutzmöglichkeiten des vermeintlich übergangenen Bieters. 

Gemäß § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB kann ein wirksam erteilter Zuschlag nicht aufgehoben werden. Der übergangene Bieter kann nur noch die Feststellung des Vorliegens einer Rechtsverletzung beantragen, sofern er vor Zuschlagserteilung ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet hat.

Davon unabhängig kann ein Bieter seinen Vertrauensschaden gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber geltend machen. Das ist der Schaden, der dem Bieter dadurch entstanden ist, dass der Auftraggeber die Vergabevorschriften nicht eingehalten hat. Die Voraussetzung hierfür ist, dass der Bieter ohne den Verstoß gegen eine seinen Schutz bezweckende Vergabevorschrift die Chance gehabt hätte, den Zuschlag zu erhalten.