Fragen zum Teilnahmewettbewerb

Lässt die VgV mehrere Bewerbungskategorien zu?

Grundsätzlich nein – allerdings müssen gem. § 122 Abs. 4 GWB die Eignungskriterien mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen. Sie sind bei geeigneten Aufgabenstellungen so zu wählen, dass kleinere Büroorganisationen und Berufsanfänger sich beteiligen können (§ 75 Abs. 4 VgV). Der öffentliche Auftraggeber sollte dokumentieren, wenn die Aufgabenstellung als nicht geeignet im Sinne dieser Vorschrift erscheint.

Was ist die Eigenerklärung?

Gemäß § 48 Abs. 2 VgV fordert der öffentliche Auftraggeber zum Beleg der Eignung grundsätzlich die Vorlage von Eigenerklärungen an.

Wenn er Bescheinigungen oder sonstige Nachweise anfordert, soll er in der Regel solche verlangen, die vom Online-Dokumentenarchiv e-Certis abgedeckt sind. Nach § 48 Abs. 3 VgV muss der öffentliche Auftraggeber die Vorlage einer Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung nach § 50 VgV akzeptieren.

Wie kann der bei einer Bewerbung geforderte Nachweis der Teilnahmeberechtigung als Architekt geführt werden?

Normalerweise ist eine Kopie der Mitgliedsbescheinigung der Architektenkammer Nordrhein-Westfalen ausreichend.

Wie kann der bei einer Bewerbung geforderte Nachweis der Haftpflichtversicherung geführt werden?

Normalerweise ist eine Kopie der Police der bestehenden Haftpflichtversicherung mit den vom Auslober verlangten Deckungssummen ausreichend. Sollten diese nicht in der verlangten Höhe vorliegen, genügt in der Regel auch die schriftliche Erklärung des Versicherers, dass er den Bewerber im Auftragsfalle wie gefordert versichern wird.

Wann müssen bzw. können Bewerber von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen werden?

Die zwingenden Ausschlussgründe sind in § 123 GWB, die fakultativen in § 124 GWB geregelt. Sowohl bei den zwingenden als auch bei den fakultativen Ausschlussgründen besteht die Möglichkeit der Selbstreinigung nach § 125 GWB. Darüber hinaus kann ein Bewerber nach formalen Kriterien, wie z.B. einer nicht fristgerechten Einreichung oder einer nicht unterschriebenen Bewerbung, ausgeschlossen werden (§ 57 Abs. 1 VgV).

Dürfen Teilnehmer aufgrund von unvollständigen oder mangelhaften Teilnahmeanträgen ausgeschlossen werden?

Ein Ausschluss der Teilnehmer aus diesen Gründen ist grundsätzlich zulässig, allerdings nicht immer zwingend (OLG Naumburg, Beschluss vom 25.09.2006 – 1 Verg 10/06).
Um insoweit Probleme zu vermeiden, sollte die Vergabestelle sich daher auf die Forderung nach nur tatsächlich erforderlichen Nachweisen beschränken.

Kann ein Teilnehmer wegen eines durch Poststreik verursachten verspäteten Teilnahmeantrags ausgeschlossen werden?

Grundsätzlich gehen Verspätungen zu Lasten des Bewerbers, dies gilt auch wenn die Verspätung durch eine unvorhersehbare und überlange Postlaufzeit verursacht wurde.

Die Wahl der Form, in der die Teilnahmeanträge einzureichen sind, kann der Auftraggeber frei treffen (VK Südbayern, Beschluss vom 07.07.2014, Az.: Z3-3-3194-1-24-05/14).

Eine Berücksichtigung eines verspäteten Teilnahmeantrages verstößt gegen die Gebote des Wettbewerbs und der Gleichbehandlung und gegen § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV.

Wie wird der Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit erbracht?

Als Beleg der erforderlichen wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit des Bewerbers oder Bieters kann der öffentliche Auftraggeber in der Regel die Vorlage einer oder mehrerer Unterlagen verlangen (§ 45 Abs. 4 VgV):

  • entsprechende Bankerklärungen,
  • Nachweis der entsprechenden Berufshaftpflichtversicherung,
  • Jahresabschlüsse oder Auszüge von Jahresabschlüssen, falls deren Veröffentlichung in dem Land, in dem der Bewerber oder Bieter niedergelassen ist, gesetzlich vorgeschrieben ist,
  • eine Erklärung über den Gesamtumsatz und ggf. den Umsatz in dem Tätigkeitsbereich des Auftrags; eine solche Erklärung kann höchstens für die letzten drei Geschäftsjahre verlangt werden und nur, sofern entsprechende Angaben verfügbar sind. Sofern ein Mindestjahresumsatz verlangt wird, darf dieser das Zweifache des geschätzten Auftragswerts nur überschreiten, wenn aufgrund der Art des Auftragsgegenstands spezielle Risiken bestehen. Der öffentliche Auftraggeber hat eine solche Anforderung in den Vergabeunterlagen oder im Vergabevermerk hinreichend zu begründen (§ 45 Abs. 2 VgV).

Gem. § 45 Abs. 5 VgV kann ein Bewerber oder Bieter, der aus einem berechtigten Grund die geforderten Unterlagen nicht beibringen kann, seine wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit auch durch Vorlage anderer, vom öffentlichen Auftraggeber als geeignet angesehene Unterlagen belegen.

Wie wird der Nachweis der technischen und beruflichen Eignung erbracht?

Der Nachweis der technischen und beruflichen Eignung kann durch die in den §§ 75, 46 Abs. 3 VgV abschließend aufgezählten Belege erbracht werden, zum Beispiel in Form von Referenzen.
Der öffentliche Auftraggeber soll dabei Referenzobjekte zulassen, deren Planungs- und Beratungsanforderungen mit denen der zu vergebenden Planungs- und Beratungsleistung vergleichbar sind. Für die Vergleichbarkeit der Referenzobjekte ist es in der Regel unerheblich, ob der Bewerber bereits Objekte derselben Nutzungsart geplant oder realisiert hat (§ 75 Abs. 5 Satz 3 VgV).

Grundsätzlich darf der öffentliche Auftraggeber zum Nachweis der erforderlichen Erfahrung des Bewerbers oder Bieters geeignete Referenzen höchstens aus den letzten drei Jahren fordern. Er darf aber ausnahmsweise auch Referenzen berücksichtigen - nicht dagegen sie anfordern! -, die mehr als drei Jahre zurückliegen, soweit das zu Sicherstellung des Wettbewerbs erforderlich ist und er auf diese Möglichkeit hingewiesen hatte (Gesetzesbegründung zu § 46 VgV).

Können fehlende Erklärungen und Nachweise nachgereicht werden?

Gem. § 56 Abs. 2 VgV kann der öffentliche Auftraggeber den Bewerber oder Bieter unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung auffordern,

  • fehlende,
  • unvollständige oder
  • fehlerhafte

unternehmensbezogene Unterlagen, insbesondere Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen oder sonstige Nachweise, nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren, oder fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen nachzureichen oder zu vervollständigen.

Der öffentliche Aufraggeber ist jedoch berechtigt, in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen festzulegen, dass er keine Unterlagen nachfordern wird.

Fehlende Erklärungen und Nachweise, die bis zum Ablauf der der Bewerbungsfrist nicht vorliegen, können auf Aufforderung des Auftraggebers innerhalb einer zu bestimmenden Frist nachgereicht werden.

Welche Auskünfte können von ausgeschiedenen Bewerbern bei Nichtberücksichtigung abgefragt werden?

Der öffentliche Auftraggeber teilt jedem Bewerber und jedem Bieter unverzüglich seine Entscheidungen über die Zuschlagserteilung mit (§ 62 Abs. 1 VgV).

Nach § 62 Abs. 2 VgV unterrichtet der öffentliche Auftraggeber auf Verlangen des Bewerbers oder Bieters unverzüglich, spätestens innerhalb von 15 Tagen nach Eingang des Antrags

  • jeden nicht erfolgreichen Bewerber über die Gründe für die Ablehnung seines Teilnahmeantrags,
  • jeden nicht erfolgreichen Bieter über die Gründe für die Ablehnung seines Angebots,
  • jeden Bieter über die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots sowie den Namen des erfolgreichen Bieters und
  • jeden Bieter über den Verlauf und die Fortschritte der Verhandlungen und des wettbewerblichen Dialogs mit den Bietern.

Hierfür ist die Textform nach § 126b BGB zu wahren.

Welche Möglichkeiten und Grenzen gibt es bei der Abfrage der Referenzen als Kriterium bei der Bewerberauswahl?

Der öffentliche Auftraggeber soll nur solche Referenzobjekte zulassen, deren Planungs- und Beratungsanforderungen mit denen der zu vergebenden Planungs- und Beratungsleistung vergleichbar sind. Für die Vergleichbarkeit der Referenzobjekte ist es in der Regel unerheblich, ob der Bewerber bereits Objekte derselben Nutzungsart geplant oder realisiert hat (§ 75 Abs. 5 Satz 3 VgV).

Grundsätzlich darf der öffentliche Auftraggeber zum Nachweis der erforderlichen Erfahrung des Bewerbers oder Bieters geeignete Referenzen höchstens von den letzten drei Jahren fordern.

Er darf aber ausnahmsweise auch Referenzen berücksichtigen (nicht dagegen sie anfordern), die mehr als drei Jahre zurückliegen, soweit das zu Sicherstellung des Wettbewerbs erforderlich ist und er auf diese Möglichkeit hingewiesen hatte (Gesetzesbegründung zu § 46 VgV). Darüber ist es beispielweise nicht zulässig, den Zeitpunkt der Fertigstellung eines Projekts einer bestimmten Nutzungsart abzufragen. Dies ist eine sachlich nicht gerechtfertigte Bevorzugung "alteingesessener" Büros, wenn dem anerkennenswerten Wunsch des Auftraggebers nach einer langjährigen Erfahrung auf dem Gebiet vergleichbarer Projekte bereits durch andere Punkte der Matrix genügt wird (VK Niedersachsen, Beschluss vom 25.9.2006 – VgK-19/2006).

Was ist unter technischer Ausstattung aufzuführen?

Zur technischen Ausstattung gehört der CAD-Einsatz sowie die verwendete Hard- bzw. Software. Eine Abfrage der technischen Ausrüstung sollte nur dem Bauherrn die Information liefern, dass ein reibungsloser Datenaustausch gewährleistet ist. Grundsätzlich darf den Bewerbern keine bestimmte Software vorgeschrieben werden.
Die Anzahl der EDV-Arbeitsplätze gibt keinen Aufschluss über die damit erzielten Arbeitsergebnisse und die Eignung des Bewerbers.

Wie unterscheiden sich Eignungs- und Zuschlagskriterien?

Die Eignungskriterien dürfen gem. § 122 Abs. 2 Satz 2 GWB ausschließlich Folgendes betreffen:

  • Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung
  • wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit
  • technische und berufliche Leistungsfähigkeit

Zuschlagskriterien können neben der Wirtschaftlichkeit auch qualitative, umweltbezogene und soziale Aspekte sein. Insbesondere gemäß § 58 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 VgV die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann.

Sowohl die Eignungs- wie auch die Zuschlagskriterien und deren Wichtung sind bereits in der Auftragsbekanntmachung anzugeben (§§ 122 Abs. 4 GWB i.V.m. § 42 VgV, §§ 127 Abs. 5 GWB i.V. § 58 Abs. 3 VgV).

Sind Losverfahren nach der VgV zulässig?

Erfüllen mehrere Bewerber an einem Teilnahmewettbewerb mit festgelegter Höchstzahl gemäß § 51 VgV gleichermaßen die Anforderungen und ist die Bewerberzahl auch nach einer objektiven Auswahl entsprechend der zu Grunde gelegten Eignungskriterien zu hoch, kann die Auswahl unter den verbleibenden Bewerbern durch Los getroffen werden (§ 75 Abs. 6 VgV).

Darf die Bewertungsmatrix vom Inhalt des Bewerbungsbogens abweichen?

Nein, an die Transparenz bei der Wertung von Bewerbungsunterlagen (Teilnahmeanträgen) werden hohe Anforderungen gestellt. Werden etwa in der Bewertungsmatrix bestimmte Unterkriterien oder eine Gewichtung verwendet, die so nicht vorab bekannt gemacht wurden, kann dies einen Verstoß gegen das Vergaberecht darstellen (VK Niedersachen, Beschluss vom 13.02.2012 – Az.: VgK-02/2012). Die Angaben in der EU-weiten Bekanntmachung, im Bewerbungsbogen und in der Bewertungsmatrix sollten deswegen auch hinsichtlich der Formulierung übereinstimmen. Stimmen die Angaben nicht überein, wäre die Rüge eines Teilnehmers erfolgreich.

In dem Fall, dass der Auftraggeber in seiner EU-weiten Bekanntmachung keine Angaben zur Bewertung der Teilnahmeanträge macht, sollte sich der Bewerber rechtzeitig mit einer entsprechenden Anfrage an den Auftraggeber wenden.

Darf der Einsatz von Nachunternehmern im Teilnahmewettbewerb negativ bewertet werden?

§ 47 VgV sieht ausdrücklich die Eignungsleihe vor. Ein Bewerber oder Bieter kann für einen bestimmten öffentlichen Auftrag im Hinblick auf die erforderliche wirtschaftliche und finanzielle sowie die technische und berufliche Leistungsfähigkeit die Kapazitäten anderer Unternehmen in Anspruch nehmen, wenn er nachweist, dass ihm die für den Auftrag erforderlichen Mittel tatsächlich zur Verfügung stehen werden, indem er beispielsweise eine entsprechende Verpflichtungserklärung dieser Unternehmen vorlegt.

Diese Möglichkeit besteht unabhängig von der Rechtsnatur der zwischen dem Bewerber oder Bieter und den anderen Unternehmen bestehenden Verbindungen. Ein Bewerber oder Bieter kann jedoch im Hinblick auf Nachweise für die erforderliche berufliche Leistungsfähigkeit wie Ausbildungs- und Befähigungsnachweise nach § 46 Abs. 3 Nr. 6 VgV oder die einschlägige berufliche Erfahrung die Kapazitäten anderer Unternehmen nur dann in Anspruch nehmen, wenn diese die Leistung erbringen, für die diese Kapazitäten benötigt werden.

Darf der Auftraggeber selbst Ausschlusskriterien definieren?

Die zwingenden Ausschlussgründe sind in § 123 GWB, die fakultativen in § 124 GWB geregelt. Sowohl bei den zwingenden als auch bei den fakultativen Ausschlussgründen besteht die Möglichkeit der Selbstreinigung nach § 125 GWB.

Darüber hinaus kann ein Bewerber nach formalen Gründen, wie z.B. einer nicht fristgerechten Einreichung oder einer nicht unterschriebenen Bewerbung, ausgeschlossen werden (§ 57 Abs. 1 VgV).

Da somit auch die formalen Ausschlussgründe durch § 57 Abs. 1 VgG im Gegensatz zur vorher geltenden VOF gesetzlich geregelt sind, dürften die Ausschlussgründen nunmehr abschließend sein (noch anders zur VOF: VK Saarland, Beschluss vom 16.12.2009 - 1 VK 13/2009).

Können Mitarbeiterreferenzen als Büroreferenzen verwendet werden?

Grundsätzlich kann sich ein Bewerber auf eine Referenz berufen, die ein Mitarbeiter für einen früheren Arbeitgeber erbracht hat, da besonders im VgV-Verfahren die Leistungen einen ganz persönlichen Charakter aufweisen (VK Sachsen, Beschluss vom 05.05.2014, Az.: 1/SVK/010-14).

Nach einer Entscheidung des OLG Koblenz finden Referenzen von Vorgängerunternehmen allenfalls dann Berücksichtigung, wenn eine weitgehende Personenidentität zwischen den beiden betroffenen Unternehmen besteht und dies bereits im Teilnahmeantrag dargelegt wird (OLG Koblenz, Beschluss vom 04. Oktober 2010 – 1 Verg 9/10).

Darf die "örtliche Präsenz" als Bewertungskriterium bei der Bewerberauswahl der Verhandlung angeführt werden?

Grundsätzlich kann die Ortsnähe (Ortsansässigkeit) eines Bieters kein zulässiges Zuschlagskriterium sein, da sie eine Diskriminierung der nicht ortsansässigen Bieter darstellt (VK Sachsen, Beschluss vom 31.01.2007 - 1/SVK/124-06).

Anders verhält es sich jedoch mit der "örtlichen Präsenz". Diese kann ein zulässiges Zuschlagskriterium sein. Voraussetzung ist allerdings, dass die Anwesenheit vor Ort für die Auftragsdurchführung auch tatsächlich erforderlich ist.

Der öffentliche Auftraggeber muss daher von Anfang an hinreichend deutlich dokumentieren, weshalb und in welchem Umfang die Anwesenheit vor Ort für erforderlich erachtet wird. Andernfalls könnte das Zuschlagskriterium erfolgreich gerügt werdend, wenn es zu einer Bevorzugung ortsansässiger Bieter führt (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 10.01.2011 - 1 VK 69/10).