BGH zum pauschalierten Architektenhonorar nach Auftragskündigung (40/60% Regelung)

Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Architektenvertrages enthaltene Klausel:

"In den übrigen Fällen (= also abgesehen von den Fällen, in der der ersparten Aufwendungen, die mit 40% für die vom Auftragnehmer noch nicht erbrachten Leistungen vereinbart werden.,"

ist wegen Verstoßes gegen die §§ 11 Nr. 5b, 10 Nr. 7 AGBG unwirksam.

 Zum Sachverhalt:Die Kl. verlangt von der Bekl. Zahlung restlichen Architektenhonorars. Die Bekl. beauftragte die Kl. mit Architektenleistungen für den Umbau, die Modernisierung und die Instandsetzung eines Wohn- und Geschäftshauses in Halle/Saale. Die Parteien vereinbarten u.a. einen Festpreis von 191.500,- DM einschließlich Mehrwertsteuer sowie einen Zahlungsplan mit acht Raten. Die 'Allgemeinen Vertragsbestimmungen zum Architektenvertrag (AVA)' wurden einbezogen. Nachdem die Kl. einen Teil der Leistungen erbracht und die Bekl. drei Raten bezahlt hatte, kündigte diese den Vertrag mit Schreiben vom 1.4.1993 fristlos. Daraufhin stellte ihr die Kl. restliches Architektenhonorar, abzüglich ersparter Aufwendungen für nicht ausgeführte Leistungen, von 92.418,60 DM in Rechnung. Dabei setzte sie die ersparten Aufwendungen nach Nr. 8.3 AVA mit 40% des Honorars für die noch nicht erbrachten Leistungen an. Diesen Betrag abzüglich Mehrwertsteuer auf das Honorar für die noch nicht erbrachten Leistungen macht die Kl. geltend.Das LG hat die Bekl. antragsgemäß zur Zahlung von 86.673,- DM und Zinsen verurteilt, das OLG hat die dagegen gerichtete Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgte die Bekl. ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die Revision hatte Erfolg und führte zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das BerGer.

 Aus den Gründen:I.
Das BerGer. ist der Ansicht, die Parteien hätten einen wirksamen Architektenvertrag über alle Leistungsphasen des § 15 II HOAI geschlossen. Die Rechtsform der Kl. (GmbH amp Co. KG) hindere sie nicht daran, ihr Honorar nach der HOAI zu berechnen. Ein Recht der Bekl. zur fristlosen Kündigung des Vertrags habe nicht bestanden, weshalb die Kl. auch das Honorar für die nicht erbrachten Leistungen abzüglich 40% für ersparte Aufwendungen beanspruchen könne. II. Dies hält nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung stand.1. a) Ohne Erfolg macht die Revision allerdings geltend, für die Leistungen Nrn. 5-8 des Zahlungsplans habe die Bekl. keinen Auftrag erteilt. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, daß das BerGer. annimmt, die Bekl. habe jedenfalls durch schlüssiges Verhalten den Auftrag auf alle Leistungen des Zahlungsplans erstreckt.Im Ergebnis zu Recht geht das BerGer. auch davon aus, daß die Rechtsform der Kl. ihrem Honoraranspruch nicht entgegensteht. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob die Regelungen der HOAI auch dann Anwendung finden, wenn Vertragspartner nicht ein Architekt oder Ingenieur ist. Denn die Parteien haben schriftlich einen Festpreis vereinbart. Gegen die Wirksamkeit dieser Preisvereinbarung bestehen keine Bedenken, unabhängig davon, ob die HOAI auf das Vertragsverhältnis der Parteien anwendbar ist oder nicht. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Schlußrechnung der Kl. jedenfalls prüffähig; sie unterscheidet nach erbrachten und nicht erbrachten Leistungen und berücksichtigt die Abschlagszahlungen der Bekl.b) Ebenso ohne Erfolg beanstandet die Revision, daß das BerGer. einen wichtigen Grund zur Kündigung des Architektenvertrags verneint hat. Ein wichtiger Grund zur Kündigung ist immer dann gegeben, wenn dem Kündigenden die Fortsetzung des Vertrags unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls nicht mehr zugemutet werden kann. Ob dies der Fall ist, ist eine Frage tatrichterlicher Würdigung, die in der Revisionsinstanz nur beschränkt darauf überprüft werden kann, ob der Tatrichter wesentliche Tatsachen außer acht gelassen oder nicht vollständig gewürdigt oder den Rechtsbegriff des wichtigen Grunds verkannt hat. Die Revision zeigt einen solchen Rechtsfehler des BerGer. nicht auf. Die Kündigung der Bekl. ist daher nach dem bisherigen Sachvortrag nach zu bewerten.2. Die Revision beanstandet jedoch zu Recht, daß das BerGer. entscheidungserheblichen Vortrag der Bekl. übergangen hat.a) Auch im Falle der Kündigung des Vertrags besteht ein Vergütungsanspruch für Teilleistungen nur, soweit diese mangelfrei erbracht wurden. Vor der Abnahme trägt der Unternehmer (Architekt) die Darlegungs- und Beweislast für Umfang und Mangelfreiheit seiner Leistungen; daran ändert die Kündigung des Bestellers nichts. Die Bekl. hat vorgetragen, die Leistungen der Kl. seien unbrauchbar: Die Kl. habe die Leistungen gem. Nrn. 1 und 2 des Zahlungsplans nicht erbracht; die Pläne im Maßstab 1: 50 habe sie ohne weitere Ermittlungen durch bloße Maßstabsübertragung von alten Archivzeichnungen entwickelt. Außerdem hat die Bekl. im einzelnen ausgeführt, die Flächenberechnung der Kl. treffe nicht zu, die Kostenschätzungen seien unbrauchbar und es fehlten mehrere Pläne. Angesichts dieses Sachvortrags hätte das BerGer. nicht ohne weiteres annehmen dürfen, daß die Kl. die als ausgeführt abgerechneten Leistungen nach Nrn. 1-4 des Zahlungsplans vertragsgerecht erbracht hat. b) Nach § 649 S.2 BGB hat der Werkunternehmer, dem nach § 649 S. 1 BGB gekündigt wurde, Anspruch auf die vertragliche Vergütung. Er muß sich darauf aber anrechnen lassen, was er infolge der Kündigung an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterläßt. Dabei ist auf die Aufwendungen abzustellen, die durch die Kündigung des konkreten Vertrags entfallen sind. Was er sich in diesem Sinne als ersparte Aufwendungen anrechnen lassen will, hat der Unternehmer vorzutragen und zu beziffern, weil regelmäßig nur er dazu in der Lage ist. Bei einem Architektenvertrag genügt der Unternehmer (Architekt) diesen Anforderungen nicht, wenn er seine ersparten Aufwendungen mit einem Prozentsatz des betreffenden Honorars (z.B. 40%) ansetzt, ohne vorzutragen, wie er gerade zu diesem Prozentsatz im Hinblick auf den konkreten Auftrag gekommen ist .Nach Nr. 8.3 der von der Kl. verwendeten AVA behält der Auftragnehmer im Falle der Kündigung 'den Anspruch auf das vertragliche Honorar, jedoch unter Abzug der ersparten Aufwendungen, die mit 40% für die vom Auftragnehmer noch nicht erbrachten Leistungen vereinbart werden.' Dementsprechend hat die Kl. von dem Honorar, das auf die nach ihrem Vortrag noch nicht erbrachten Leistungen entfällt, pauschal 40% für ersparte Aufwendungen abgezogen. Damit hat sie ihrer Darlegungslast nicht genügt, weil die Klausel einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz nicht standhält: Sie verstößt gegen §§ 11 Nr 5b, 10 Nr.7 AGBG.aa) Nach § 11 Nr. 5 b AGBG.ist die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz in AGB unwirksam, wenn dem anderen Vertragsteil der Nachweis abgeschnitten wird, ein Schaden sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale. Diese vom Gesetz für Schadenspauschalen erforderte Möglichkeit des Gegenbeweises muß wegen der vergleichbaren Interessenlage analog auch für Abwicklungsklauseln bestehen, die die Höhe der Vergütung bei vorzeitiger Vertragsbeendigung regeln. Zwar muß die Klausel nicht den ausdrücklichen Vorbehalt des Rechts zum Gegenbeweis enthalten. § 11 Nr 5b AGBG ist aber verletzt, wenn sich aus der Formulierung der Klausel konkludent ergibt, daß der Gegenbeweis ausgeschlossen sein soll. Maßgebend ist dabei, wie der durchschnittliche rechtsunkundige Vertragspartner die Formulierung verstehen kann.Gem. Nr. 8.3 AVA in der vorliegenden Fassung werden die von der Vergütung abzuziehenden ersparten Aufwendungen 'mit 40% für die vom Auftragnehmer noch nicht erbrachten Leistungen vereinbart.' Bei einer 'Vereinbarung' über die Höhe der Anrechnung muß der Vertragspartner annehmen, daß diese Regelung durch den Vertragsschluß für ihn verbindlich geworden und der Nachweis höherer ersparter Aufwendungen damit ausgeschlossen ist. Nach ihrem Wortlaut und erkennbaren Sinn läßt die Klausel die von § 11 Nr. 5b AGBG erforderte Möglichkeit des Gegenbeweises nicht offen. Bereits deshalb ist die Vertragsklausel unwirksam.bb) Maßstab für die Wirksamkeit einer Klausel, die wie hier die Höhe der ersparten Aufwendungen i. S. des § 649 S.2 BGB und damit die Höhe der Vergütung bei vorzeitiger Vertragsbeendigung regelt, ist zudem §10 Nr. 7 AGBG in entsprechender Anwendung. Danach ist eine Bestimmung in AGB unwirksam, nach der der Verwender für den Fall, daß eine Vertragspartei den Vertrag kündigt, eine unangemessen hohe Vergütung für erbrachte Leistungen oder einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen verlangen kann. Prüfungsmaßstab für die Angemessenheit der pauschalierten Vergütung ist jeweils das, was ohne die Klausel geschuldet würde. Nach § 649 S 2 BGB wäre dies die vereinbarte Vergütung abzüglich der infolge der Vertragsaufhebung ersparten Aufwendungen und desjenigen, was der Architekt durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterläßt. Für die Beurteilung der Angemessenheit der Pauschalierung kommt es darauf an, ob der auf diese Weise ermittelte Betrag nicht nur unwesentlich von jenem abweicht, der bei vorzeitiger Beendigung von Architektenverträgen typischerweise kraft Gesetzes geschuldet würde. Danach hält Nr. 8.3 der AVA in der vorliegenden Fassung der Angemessenheitskontrolle nicht stand.(1) Der Senat hat allerdings vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes eine entsprechende Klausel in einem Architektenmustervertrag nicht beanstandet. Er hat es dabei auch für zulässig gehalten, daß, wie hier, der etwaige Erwerb des Architekten durch anderweitigen Einsatz seiner Arbeitskraft nicht berücksichtigt wird. Die obergerichtliche Rechtsprechung und ein Teil des Schrifttums sind dem auch nach Inkrafttreten des AGB-Gesetzes gefolgt (vgl. nur OLG Hamburg, ; Locher, Das private BauR, 6. Aufl., Rdnr. 328; Hesse/Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 5. Aufl., § 15 Rdnr. 14; Jochem, HOAI, 3. Aufl., § 15 Rdnr. 3; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 8. Aufl., Rdnr. 941 Korbion/Locher, AGBG u. Bauerrichtungsverträge, 2. Aufl., Rdnr. 195). Demgegenüber gibt es auch Stimmen, die die Klausel mit dem vorliegenden Inhalt für mit unvereinbar halten (Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 7. Aufl., Anh. §§ 9-11 Rdnr. 116; Knychalla, Inhaltskontrolle von Architektenformularverträgen, 1987, S. 102ff.; Wolf/Horn/Lindacher,AGBG, 3. Aufl., § 23 Rdnr. 313; Erman/Hefermehl, BGB, 9. Aufl., Rdnr. 8; Bindhardt/Jagenburg, Die Haftung des Architekten, 8. Aufl., § 12 Rdnr. 11; Jagenburg,BauR-Sonderheft 1/77, S. 29).(2) Die Unangemessenheit der Pauschale läßt sich allerdings nicht damit begründen, daß der Reingewinn des selbständigen Architekten i.d.R. unter 60% des Honorars liegt (vgl. dazu Statistisches Bundesamt, Unternehmen und Arbeitsstätten, Fachserie 2, Reihe 1.6.2, 1991, S. 65, 83). Denn der Anspruch aus § 649 S. 2 BGB knüpft nicht an den entgangenen Gewinn an, sondern soll vielmehr dem Architekten auf der Grundlage der vereinbarten Vergütung einen Ausgleich für die negativen Folgen der Kündigung bieten. Der Architekt kann aber nach einer Kündigung des Bestellers in der Lage sein, Einkünfte durch die anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft zu erzielen. Je nach Auftragslage und Zeitpunkt der Kündigung kann sich ihm die Möglichkeit eröffnen, die durch die Kündigung freigewordenen Kapazitäten einschließlich seiner eigenen Arbeitskraft für andere Aufträge einzusetzen. Erhält er in einem solchen Fall entsprechend der Klausel ohne Anrechnung der anderweitigen Auslastung seiner Arbeitskapazität 60% des Honorars für nicht ausgeführte Leistungen, kann er insgesamt wesentlich höhere Vergütungen erlangen, als er bei Durchführung des Vertrags und gleichem Arbeitseinsatz erzielt hätte. Die Klausel verfehlt in solchen Fällen das Ziel des § 649 S. 2 BGB, dem Architekten zwar einen Ausgleich für die negativen Folgen der Kündigung zu bieten, ihn aber nicht besserzustellen, als er bei Durchführung des Vertrags stünde. Sie führt in solchen Fällen, wie sie insbesondere in Zeiten guter Baukonjunktur auftreten, zu einer unangemessen hohen Vergütung für nicht erbrachte Leistungen, wird dem Gedanken des Vorteilsausgleichs nicht gerecht und ist daher in AGB unwirksam.III. Das Urteil des BerGer. ist daher aufzuheben. Da weitere Feststellungen erforderlich sind, ist die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das BerGer. zurückzuverweisen. Das BerGer. wird Feststellungen zu Umfang und Mangelfreiheit der Leistungen der Kl. treffen müssen. Ferner wird es der Kl. Gelegenheit geben vorzutragen, welche ersparten Aufwendungen und welchen anderweitigen Erwerb sie sich anrechnen lassen will; der Vortrag eines bestimmten Prozentsatzes (z.B. 40%) ohne Bezug zu ihren konkreten Verhältnissen genügt hierfür nach der neuen Rechtsprechung des Senats nicht.