Vergabeverordnung

Nach Inkrafttreten der Vergaberechtsmodernisierungsverordnung am 18. April 2016, die u. a. die Ergänzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) um den 4. - 6. Teil sowie die Novelle der Vergabeverordnung (VgV) umfasst, bestehen sowohl auf Auftraggeber- als auch auf Auftragnehmerseite vielfach erhebliche Unsicherheiten darüber, wie ein derartiges Verfahren rechtssicher durchzuführen ist bzw. wie die Auswahl des am besten geeigneten Auftragnehmers im Einzelnen zu erfolgen hat. Aus der Beratungspraxis der Architektenkammer Nordrhein-Westfalen heraus ist deshalb der nachfolgende Fragenkatalog entwickelt worden.

Ziel ist es, Mitglieder der Architektenkammer Nordrhein-Westfalen über vergaberechtliche Zusammenhänge zu informieren und öffentliche Auftraggeber bei der Durchführung von Vergabeverfahren darin zu unterstützen, im Rahmen der vorgegebenen Verfahrensmöglichkeiten den geeigneten Architekten für die konkret zu lösende Planungsaufgabe auswählen zu können.

Weitere Informationen zur Vergabeverordnung finden Sie zudem in der Broschüre
„Die wichtigsten Fragen und Antworten zur Vergabeverordnung“ (PDF).

Die nachfolgenden Ausführungen basieren auf dem Fragenkatalog zur Vergabeverordnung der Bayerischen Architektenkammer. Wir danken der Bayerischen Architektenkammer für die Erlaubnis, die Inhalte zu übernehmen.

FAQs zur Vergabeverordnung (VgV) NRW

Was sind die Pflichten öffentlicher Auftraggeber

Öffentliche Auftraggeber gem. § 98 GWB sind bei Vergaben von öffentlichen Aufträgen, die den Schwellenwert von derzeit 209.000 € (100 % Nettohonorar zzgl. mind. 3 % NK) erreichen, an den Verfahrensweg des GWB und der VgV gebunden.

Gem. § 74 Abs. 1 VgV werden Architektenleistungen in der Regel im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb nach § 17 VgV oder im wettbewerblichen Dialog nach § 18 VgV vergeben. Gem. § 14 Abs. 4 Nr. 8 VgV kann der öffentliche Auftraggeber auch Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben, wenn im Anschluss an einen Planungswettbewerb nach den Bedingungen dieses Wettbewerbs an den Gewinner oder an einen der Preisträger vergeben werden muss.

Soll der Auftrag laut der Auslobung nicht an den Gewinner, sondern an einen der Preisträger vergeben werden, so müssen alle Preisträger des Wettbewerbs zur Teilnahme an den Verhandlungen aufgefordert werden.

Bei Projekten, die den Schwellenwert nicht erreichen, findet die VgV keine Anwendung.

Welche Verfahrensarten gibt es?

Für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen, deren geschätzter Nettoauftragswert die jeweils festgelegten Schwellenwerte erreicht, stehen derzeit ausschließlich folgende Verfahrensarten zur Verfügung (§ 119 Abs. 1 GWB):

das offene Verfahren,
das nichtoffene Verfahren,
das Verhandlungsverfahren,
der wettbewerbliche Dialog oder
die Innovationspartnerschaft

Gem. § 74 Abs. 1 VgV werden Architektenleistungen in der Regel im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb nach § 17 VgV oder im wettbewerblichen Dialog nach § 18 VgV vergeben werden.

Gem. § 14 Abs. 4 Nr. 8 VgV kann der öffentliche Auftraggeber auch Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben, wenn im Anschluss an einen Planungswettbewerb nach den Bedingungen dieses Wettbewerbs an den Gewinner oder an einen der Preisträger vergeben werden muss. Soll der Auftrag laut der Auslobung nicht an den Gewinner, sondern an einen der Preisträger vergeben werden, so müssen alle Preisträger des Wettbewerbs zur Teilnahme an den Verhandlungen aufgefordert werden.

Für die Vergabe von Architektenleistungen kommen regelmäßig folgende Verfahren zur Anwendung:

Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb
Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb mit vorgeschalteten Planungswettbewerb

Wie ist der Ablauf eines Verhandlungsverfahrens?

1. Bekanntmachung

Die Auswahl erfolgt nach vorheriger europaweiter Bekanntmachung im EU-Amtsblatt gem. § 37 Abs. 1 VgV.

Sowohl die Eignungs- wie auch die Zuschlagskriterien und deren Wichtung sind bereits in der Auftragsbekanntmachung und/oder den Vergabeunterlagen anzugeben (§§ 122 Abs. 4 GWB i.V.m. § 42 Abs. 1 VgV, §§ 127 Abs. 5 GWB i.V. m. § 58 Abs. 3 VgV).

Der öffentliche Auftraggeber kann die Zahl der geeigneten Bewerber, die zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden, begrenzen, sofern genügend geeignete Bewerber zur Verfügung stehen.

In der Auftragsbekanntmachung sind die von dem Auftraggeber vorgesehenen objektiven und nichtdiskriminierenden Eignungskriterien für die Begrenzung der Zahl, die vorgesehene Mindestzahl und gegebenenfalls auch die Höchstzahl der einzuladenden Bewerber anzugeben (§ 51 Abs. 1 VgV).

Wenn der öffentliche Auftraggeber es sich vorbehält, den Auftrag ohne in Verhandlungen einzutreten auf der Grundlage der Erstangebote zu vergeben, muss dies ebenfalls bereits in der Auftragsbekanntmachung erklärt werden (§ 17 Abs. 11 VgV).

Die Eignungskriterien dürfen gem. § 122 Abs. 2 Satz 2 GWB ausschließlich Folgendes betreffen:

Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung (§ 75 Abs. 1 VgV)
wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit (§ 45 VgV), z.B. Mindestjahresumsatz
technische und berufliche Leistungsfähigkeit (§§ 46, 75 Abs. 5 VgV), z.B. Referenzen

Die Frist für den Eingang der Teilnahmeanträge (Teilnahmefrist) beträgt mindestens 30 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Auftragsbekanntmachung (§ 17 Abs. 2 VgV). Für den Fall, dass eine hinreichend begründete Dringlichkeit die Einhaltung der Teilnahmefrist unmöglich macht, kann der öffentliche Auftraggeber eine Frist festlegen, die 15 Tage, gerechnet ab dem Tag nach der Absendung der Auftragsbekanntmachung, nicht unterschreiten darf (§ 17 Abs. 3 VgV).

Grundsätzlich erfolgt der Nachweis der Eignung über die Vorlage von Eigenerklärungen. Wenn der öffentliche Auftraggeber Bescheinigungen und sonstige Nachweise anfordert, verlangt er in der Regel solche, die vom Online-Dokumentenarchiv e-Certis abgedeckt sind (§ 48 Abs. 2 VgV). Als vorläufigen Beleg der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen muss der öffentliche Auftraggeber die Vorlage einer Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung akzeptieren (§ 48 Abs. 3 VgV).

2. Angebotsphase

Der öffentliche Auftraggeber wählt anhand der Bewerbungsunterlagen geeignete Unternehmen aus, die er auffordert ein Erstangebot einzureichen (§§ 17 Abs. 4, 52 Abs. 1 VgV). Erfüllen mehrere Bewerber an einem Teilnahmewettbewerb mit festgelegter Höchstzahl gleichermaßen die Anforderungen und ist die Bewerberzahl auch nach einer objektiven Auswahl entsprechend der zugrunde gelegten Eignungskriterien zu hoch, kann die Auswahl unter den verbleibenden Bewerbern durch Los getroffen werden (§ 75 Abs. 6 VgV).

3. Eigentliche Verhandlung

Der öffentliche Auftraggeber verhandelt mit den Bietern über die von ihnen eingereichten Erstangebote und alle Folgeangebote, mit Ausnahme der endgültigen Angebote, mit dem Ziel, die Angebote inhaltlich zu verbessern.

Dabei darf über den gesamten Angebotsinhalt verhandelt werden mit Ausnahme der vom öffentlichen Auftraggeber in den Vergabeunterlagen festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien (§ 17 Abs. 10 VgV).

Zuschlagskriterien können neben der Wirtschaftlichkeit auch qualitative, umweltbezogene und soziale Aspekte sein. Insbesondere gemäß § 58 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 VgV die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das
Niveau der Auftragsausführung haben kann.

4. Abschluss der Verhandlungen

Beabsichtigt der öffentliche Auftraggeber, die Verhandlungen abzuschließen, so unterrichtet er die verbleibenden Bieter und legt eine einheitliche Frist für die Einreichung neuer oder überarbeiteter Angebote fest. Er vergewissert sich, dass die endgültigen Angebote die Mindestanforderungen erfüllen, und entscheidet über den Zuschlag auf der Grundlage der Zuschlagskriterien (§ 17 Abs. 14 VgV).
5. Zuschlag

Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Das wirtschaftlichste Angebot bestimmt sich nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis (§ 127 Abs. 1 GWB).

Architektenleistungen werden dabei grundsätzlich im Leistungswettbewerb vergeben. Ist die zu erbringende Leistung nach der HOAI zu vergüten, ist der Preis im dort vorgeschriebenen Rahmen zu berücksichtigen (§ 76 Abs. 1 VgV).

Der öffentliche Auftraggeber muss die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren. Dies gilt auch für Bewerber, denen keine Information über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt wurde, bevor die Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter ergangen ist (§ 134 Abs. 1 GWB).

Ein Vertrag darf erst 15 Kalendertage nach Absendung der oben genannten Information geschlossen werden. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Information durch den Auftraggeber; auf den Tag des Zugangs beim betroffenen Bieter kommt es nicht an (§ 134 Abs. 2 GWB).

Wie errechnet sich der Auftragswert?

Maßgeblich sind zur Berechnung des Auftragswertes die Vorgaben aus § 106 Abs. 1 GWB i.V.m. § 3 VgV.

Der Auftragswert (Schwellenwert derzeit € 221.000,- netto) bezieht sich auf die Höhe des Architektenhonorars einschließlich der Nebenkosten (OLG Brandenburg, Beschluss vom 08.05.2006 - Verg W 2/06), welches sich nach HOAI auf Basis der anrechenbaren Kosten des Objekts berechnen lässt.

Der Auftrag darf nicht gesplittet werden. Vielmehr erfolgt die Berechnung für alle Leistungsphasen (Phasen 1 bis einschließlich 9, § 34 HOAI), auch wenn der Auftraggeber beabsichtigt, z.B. zunächst nur die Leistungsphasen 1 bis 5 zu vergeben (stufenweise Beauftragung). Zudem sind gem. § 3 Abs. 1 Satz 2 und 3 VgV etwaige Optionen oder Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen sowie Prämien oder Zahlungen an Bewerber oder Bieter.

Lediglich in Ausnahmefällen, z.B. wenn von vornherein feststeht, dass Teile der Gesamtleistung vom Auftraggeber selbsterbracht werden, dass es sich hierbei also um keinen zu vergebenen Auftrag handelt, darf gesplittet werden.

Darf ein Planungsauftrag für ein Bauvorhaben in mehrere kleinere Aufträge aufgeteilt werden?

Architektenleistungen sind grundsätzlich als Einheit zu sehen. Die Wahl der Methode zur Berechnung des geschätzten Auftragswerts darf nicht in der Absicht erfolgen, den Schwellenwert zu umgehen.

Darüber hinaus darf eine Auftragsvergabe nicht so unterteilt werden, dass Sie nicht den Schwellenwert erreicht. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn objektive Gründe dafür vorliegen; etwa wenn eine eigenständige Organisationseinheit selbstständig für ihre Auftragsvergabe oder bestimmte Kategorien der Auftragsvergabe zuständig ist (§ 3 Abs. 2 VgV).

Was ist eine De-facto-Vorgabe?

Eine De-facto-Vergabe liegt vor, wenn der Auftraggeber kein Vergabeverfahren durchführt , obwohl der dazu gesetzlich verpflichtet wäre.

Eine De-facto-Vergabe stellt nach Auffassung des EuGH einen schwerwiegenden Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht dar, gegen das ein Nachprüfverfahren möglich sein muss. (EuGH Urteil vom 11.1.2005 - C-26/03- „Stadt Halle“)

Kann bei einer De-facto-Vergabe ein Nachprüfungsantrag gestellt werden?

Die Antragsbefugnis gem. § 160 Abs. 2 GWB ist gegeben, wenn eine Vergabestelle eine Auftragsvergabe ohne förmliches Verfahren beabsichtigt, obwohl ein Vergabeverfahren hätte durchgeführt werden müssen und der Antragsteller darlegt, durch den behaupteten Verstoß gegen Vorschriften des Vergaberechts an der Abgabe eines Angebots und der Erlangung des Auftrags gehindert gewesen zu sein (OLG Celle, Beschluss vom 30.10.2014, 13 Verg 8/14).

Für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages ist es nicht erforderlich, dass ein formelles Vergabeverfahren stattgefunden hat, sondern es reicht der Beginn eines Vergabeverfahrens im materiellen Sinne (hier also De-facto-Vergabe) aus.

Bei De-facto-Vergaben entfällt damit die Rügeobliegenheit gem. § 160 Abs. 3 GWB.

Lässt die VgV mehrere Bewerbungskategorien zu?

Grundsätzlich nein – allerdings müssen gem. § 122 Abs. 4 GWB die Eignungskriterien mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen. Sie sind bei geeigneten Aufgabenstellungen so zu wählen, dass kleinere Büroorganisationen und Berufsanfänger sich beteiligen können (§ 75 Abs. 4 VgV). Der öffentliche Auftraggeber sollte dokumentieren, wenn die Aufgabenstellung als nicht geeignet im Sinne dieser Vorschrift erscheint.

Was ist die Eigenerklärung?

Gemäß § 48 Abs. 2 VgV fordert der öffentliche Auftraggeber zum Beleg der Eignung grundsätzlich die Vorlage von Eigenerklärungen an.

Wenn er Bescheinigungen oder sonstige Nachweise anfordert, soll er in der Regel solche verlangen, die vom Online-Dokumentenarchiv e-Certis abgedeckt sind. Nach § 48 Abs. 3 VgV muss der öffentliche Auftraggeber die Vorlage einer Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung nach § 50 VgV akzeptieren.

Wie kann der bei einer Bewerbung geforderte Nachweis der Teilnahmeberechtigung als Architekt geführt werden?

Normalerweise ist eine Kopie der Mitgliedsbescheinigung der Architektenkammer Nordrhein-Westfalen ausreichend.

Wie kann der bei einer Bewerbung geforderte Nachweis der Haftpflichtversicherung geführt werden?

Normalerweise ist eine Kopie der Police der bestehenden Haftpflichtversicherung mit den vom Auslober verlangten Deckungssummen ausreichend. Sollten diese nicht in der verlangten Höhe vorliegen, genügt in der Regel auch die schriftliche Erklärung des Versicherers, dass er den Bewerber im Auftragsfalle wie gefordert versichern wird.

Wann müssen bzw. können Bewerber von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen werden?

Die zwingenden Ausschlussgründe sind in § 123 GWB, die fakultativen in § 124 GWB geregelt. Sowohl bei den zwingenden als auch bei den fakultativen Ausschlussgründen besteht die Möglichkeit der Selbstreinigung nach § 125 GWB. Darüber hinaus kann ein Bewerber nach formalen Kriterien, wie z.B. einer nicht fristgerechten Einreichung oder einer nicht unterschriebenen Bewerbung, ausgeschlossen werden (§ 57 Abs. 1 VgV).

Dürfen Teilnehmer aufgrund von unvollständigen oder mangelhaften Teilnahmeanträgen ausgeschlossen werden?

Ein Ausschluss der Teilnehmer aus diesen Gründen ist grundsätzlich zulässig, allerdings nicht immer zwingend (OLG Naumburg, Beschluss vom 25.09.2006 – 1 Verg 10/06).
Um insoweit Probleme zu vermeiden, sollte die Vergabestelle sich daher auf die Forderung nach nur tatsächlich erforderlichen Nachweisen beschränken.

Kann ein Teilnehmer wegen eines durch Poststreik verursachten verspäteten Teilnahmeantrags ausgeschlossen werden?

Grundsätzlich gehen Verspätungen zu Lasten des Bewerbers, dies gilt auch wenn die Verspätung durch eine unvorhersehbare und überlange Postlaufzeit verursacht wurde.

Die Wahl der Form, in der die Teilnahmeanträge einzureichen sind, kann der Auftraggeber frei treffen (VK Südbayern, Beschluss vom 07.07.2014, Az.: Z3-3-3194-1-24-05/14).

Eine Berücksichtigung eines verspäteten Teilnahmeantrages verstößt gegen die Gebote des Wettbewerbs und der Gleichbehandlung und gegen § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV.

Wie wird der Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit erbracht?

Als Beleg der erforderlichen wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit des Bewerbers oder Bieters kann der öffentliche Auftraggeber in der Regel die Vorlage einer oder mehrerer Unterlagen verlangen (§ 45 Abs. 4 VgV):

entsprechende Bankerklärungen,
Nachweis der entsprechenden Berufshaftpflichtversicherung,
Jahresabschlüsse oder Auszüge von Jahresabschlüssen, falls deren Veröffentlichung in dem Land, in dem der Bewerber oder Bieter niedergelassen ist, gesetzlich vorgeschrieben ist,
eine Erklärung über den Gesamtumsatz und ggf. den Umsatz in dem Tätigkeitsbereich des Auftrags; eine solche Erklärung kann höchstens für die letzten drei Geschäftsjahre verlangt werden und nur, sofern entsprechende Angaben verfügbar sind. Sofern ein Mindestjahresumsatz verlangt wird, darf dieser das Zweifache des geschätzten Auftragswerts nur überschreiten, wenn aufgrund der Art des Auftragsgegenstands spezielle Risiken bestehen. Der öffentliche Auftraggeber hat eine solche Anforderung in den Vergabeunterlagen oder im Vergabevermerk hinreichend zu begründen (§ 45 Abs. 2 VgV).

Gem. § 45 Abs. 5 VgV kann ein Bewerber oder Bieter, der aus einem berechtigten Grund die geforderten Unterlagen nicht beibringen kann, seine wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit auch durch Vorlage anderer, vom öffentlichen Auftraggeber als geeignet angesehene Unterlagen belegen.

Wie wird der Nachweis der technischen und beruflichen Eignung erbracht?

Der Nachweis der technischen und beruflichen Eignung kann durch die in den §§ 75, 46 Abs. 3 VgV abschließend aufgezählten Belege erbracht werden, zum Beispiel in Form von Referenzen.
Der öffentliche Auftraggeber soll dabei Referenzobjekte zulassen, deren Planungs- und Beratungsanforderungen mit denen der zu vergebenden Planungs- und Beratungsleistung vergleichbar sind. Für die Vergleichbarkeit der Referenzobjekte ist es in der Regel unerheblich, ob der Bewerber bereits Objekte derselben Nutzungsart geplant oder realisiert hat (§ 75 Abs. 5 Satz 3 VgV).

Grundsätzlich darf der öffentliche Auftraggeber zum Nachweis der erforderlichen Erfahrung des Bewerbers oder Bieters geeignete Referenzen höchstens aus den letzten drei Jahren fordern. Er darf aber ausnahmsweise auch Referenzen berücksichtigen - nicht dagegen sie anfordern! -, die mehr als drei Jahre zurückliegen, soweit das zu Sicherstellung des Wettbewerbs erforderlich ist und er auf diese Möglichkeit hingewiesen hatte (Gesetzesbegründung zu § 46 VgV).

Können fehlende Erklärungen und Nachweise nachgereicht werden?

Gem. § 56 Abs. 2 VgV kann der öffentliche Auftraggeber den Bewerber oder Bieter unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung auffordern,

fehlende,
unvollständige oder
fehlerhafte

unternehmensbezogene Unterlagen, insbesondere Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen oder sonstige Nachweise, nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren, oder fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen nachzureichen oder zu vervollständigen.

Der öffentliche Aufraggeber ist jedoch berechtigt, in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen festzulegen, dass er keine Unterlagen nachfordern wird.

Fehlende Erklärungen und Nachweise, die bis zum Ablauf der der Bewerbungsfrist nicht vorliegen, können auf Aufforderung des Auftraggebers innerhalb einer zu bestimmenden Frist nachgereicht werden.

Welche Auskünfte können von ausgeschiedenen Bewerbern bei Nichtberücksichtigung abgefragt werden?

Der öffentliche Auftraggeber teilt jedem Bewerber und jedem Bieter unverzüglich seine Entscheidungen über die Zuschlagserteilung mit (§ 62 Abs. 1 VgV).

Nach § 62 Abs. 2 VgV unterrichtet der öffentliche Auftraggeber auf Verlangen des Bewerbers oder Bieters unverzüglich, spätestens innerhalb von 15 Tagen nach Eingang des Antrags

jeden nicht erfolgreichen Bewerber über die Gründe für die Ablehnung seines Teilnahmeantrags,
jeden nicht erfolgreichen Bieter über die Gründe für die Ablehnung seines Angebots,
jeden Bieter über die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots sowie den Namen des erfolgreichen Bieters und
jeden Bieter über den Verlauf und die Fortschritte der Verhandlungen und des wettbewerblichen Dialogs mit den Bietern.

Hierfür ist die Textform nach § 126b BGB zu wahren.

Welche Möglichkeiten und Grenzen gibt es bei der Abfrage der Referenzen als Kriterium bei der Bewerberauswahl?

Der öffentliche Auftraggeber soll nur solche Referenzobjekte zulassen, deren Planungs- und Beratungsanforderungen mit denen der zu vergebenden Planungs- und Beratungsleistung vergleichbar sind. Für die Vergleichbarkeit der Referenzobjekte ist es in der Regel unerheblich, ob der Bewerber bereits Objekte derselben Nutzungsart geplant oder realisiert hat (§ 75 Abs. 5 Satz 3 VgV).

Grundsätzlich darf der öffentliche Auftraggeber zum Nachweis der erforderlichen Erfahrung des Bewerbers oder Bieters geeignete Referenzen höchstens von den letzten drei Jahren fordern.

Er darf aber ausnahmsweise auch Referenzen berücksichtigen (nicht dagegen sie anfordern), die mehr als drei Jahre zurückliegen, soweit das zu Sicherstellung des Wettbewerbs erforderlich ist und er auf diese Möglichkeit hingewiesen hatte (Gesetzesbegründung zu § 46 VgV). Darüber ist es beispielweise nicht zulässig, den Zeitpunkt der Fertigstellung eines Projekts einer bestimmten Nutzungsart abzufragen. Dies ist eine sachlich nicht gerechtfertigte Bevorzugung "alteingesessener" Büros, wenn dem anerkennenswerten Wunsch des Auftraggebers nach einer langjährigen Erfahrung auf dem Gebiet vergleichbarer Projekte bereits durch andere Punkte der Matrix genügt wird (VK Niedersachsen, Beschluss vom 25.9.2006 – VgK-19/2006).

Was ist unter technischer Ausstattung aufzuführen?

Zur technischen Ausstattung gehört der CAD-Einsatz sowie die verwendete Hard- bzw. Software. Eine Abfrage der technischen Ausrüstung sollte nur dem Bauherrn die Information liefern, dass ein reibungsloser Datenaustausch gewährleistet ist. Grundsätzlich darf den Bewerbern keine bestimmte Software vorgeschrieben werden.
Die Anzahl der EDV-Arbeitsplätze gibt keinen Aufschluss über die damit erzielten Arbeitsergebnisse und die Eignung des Bewerbers.

Wie unterscheiden sich Eignungs- und Zuschlagskriterien?

Die Eignungskriterien dürfen gem. § 122 Abs. 2 Satz 2 GWB ausschließlich Folgendes betreffen:

Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung
wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit
technische und berufliche Leistungsfähigkeit

Zuschlagskriterien können neben der Wirtschaftlichkeit auch qualitative, umweltbezogene und soziale Aspekte sein. Insbesondere gemäß § 58 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 VgV die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann.

Sowohl die Eignungs- wie auch die Zuschlagskriterien und deren Wichtung sind bereits in der Auftragsbekanntmachung anzugeben (§§ 122 Abs. 4 GWB i.V.m. § 42 VgV, §§ 127 Abs. 5 GWB i.V. § 58 Abs. 3 VgV).

Sind Losverfahren nach der VgV zulässig?

Erfüllen mehrere Bewerber an einem Teilnahmewettbewerb mit festgelegter Höchstzahl gemäß § 51 VgV gleichermaßen die Anforderungen und ist die Bewerberzahl auch nach einer objektiven Auswahl entsprechend der zu Grunde gelegten Eignungskriterien zu hoch, kann die Auswahl unter den verbleibenden Bewerbern durch Los getroffen werden (§ 75 Abs. 6 VgV).

Darf die Bewertungsmatrix vom Inhalt des Bewerbungsbogens abweichen?

Nein, an die Transparenz bei der Wertung von Bewerbungsunterlagen (Teilnahmeanträgen) werden hohe Anforderungen gestellt. Werden etwa in der Bewertungsmatrix bestimmte Unterkriterien oder eine Gewichtung verwendet, die so nicht vorab bekannt gemacht wurden, kann dies einen Verstoß gegen das Vergaberecht darstellen (VK Niedersachen, Beschluss vom 13.02.2012 – Az.: VgK-02/2012). Die Angaben in der EU-weiten Bekanntmachung, im Bewerbungsbogen und in der Bewertungsmatrix sollten deswegen auch hinsichtlich der Formulierung übereinstimmen. Stimmen die Angaben nicht überein, wäre die Rüge eines Teilnehmers erfolgreich.

In dem Fall, dass der Auftraggeber in seiner EU-weiten Bekanntmachung keine Angaben zur Bewertung der Teilnahmeanträge macht, sollte sich der Bewerber rechtzeitig mit einer entsprechenden Anfrage an den Auftraggeber wenden.

Darf der Einsatz von Nachunternehmern im Teilnahmewettbewerb negativ bewertet werden?

§ 47 VgV sieht ausdrücklich die Eignungsleihe vor. Ein Bewerber oder Bieter kann für einen bestimmten öffentlichen Auftrag im Hinblick auf die erforderliche wirtschaftliche und finanzielle sowie die technische und berufliche Leistungsfähigkeit die Kapazitäten anderer Unternehmen in Anspruch nehmen, wenn er nachweist, dass ihm die für den Auftrag erforderlichen Mittel tatsächlich zur Verfügung stehen werden, indem er beispielsweise eine entsprechende Verpflichtungserklärung dieser Unternehmen vorlegt.

Diese Möglichkeit besteht unabhängig von der Rechtsnatur der zwischen dem Bewerber oder Bieter und den anderen Unternehmen bestehenden Verbindungen. Ein Bewerber oder Bieter kann jedoch im Hinblick auf Nachweise für die erforderliche berufliche Leistungsfähigkeit wie Ausbildungs- und Befähigungsnachweise nach § 46 Abs. 3 Nr. 6 VgV oder die einschlägige berufliche Erfahrung die Kapazitäten anderer Unternehmen nur dann in Anspruch nehmen, wenn diese die Leistung erbringen, für die diese Kapazitäten benötigt werden.

Darf der Auftraggeber selbst Ausschlusskriterien definieren?

Darüber hinaus kann ein Bewerber nach formalen Gründen, wie z.B. einer nicht fristgerechten Einreichung oder einer nicht unterschriebenen Bewerbung, ausgeschlossen werden (§ 57 Abs. 1 VgV).

Da somit auch die formalen Ausschlussgründe durch § 57 Abs. 1 VgG im Gegensatz zur vorher geltenden VOF gesetzlich geregelt sind, dürften die Ausschlussgründen nunmehr abschließend sein (noch anders zur VOF: VK Saarland, Beschluss vom 16.12.2009 - 1 VK 13/2009).

Können Mitarbeiterreferenzen als Büroreferenzen verwendet werden?

Grundsätzlich kann sich ein Bewerber auf eine Referenz berufen, die ein Mitarbeiter für einen früheren Arbeitgeber erbracht hat, da besonders im VgV-Verfahren die Leistungen einen ganz persönlichen Charakter aufweisen (VK Sachsen, Beschluss vom 05.05.2014, Az.: 1/SVK/010-14).

Nach einer Entscheidung des OLG Koblenz finden Referenzen von Vorgängerunternehmen allenfalls dann Berücksichtigung, wenn eine weitgehende Personenidentität zwischen den beiden betroffenen Unternehmen besteht und dies bereits im Teilnahmeantrag dargelegt wird (OLG Koblenz, Beschluss vom 04. Oktober 2010 – 1 Verg 9/10).

Darf die "örtliche Präsenz" als Bewertungskriterium bei der Bewerberauswahl der Verhandlung angeführt werden?

Grundsätzlich kann die Ortsnähe (Ortsansässigkeit) eines Bieters kein zulässiges Zuschlagskriterium sein, da sie eine Diskriminierung der nicht ortsansässigen Bieter darstellt (VK Sachsen, Beschluss vom 31.01.2007 - 1/SVK/124-06).

Anders verhält es sich jedoch mit der "örtlichen Präsenz". Diese kann ein zulässiges Zuschlagskriterium sein. Voraussetzung ist allerdings, dass die Anwesenheit vor Ort für die Auftragsdurchführung auch tatsächlich erforderlich ist.

Der öffentliche Auftraggeber muss daher von Anfang an hinreichend deutlich dokumentieren, weshalb und in welchem Umfang die Anwesenheit vor Ort für erforderlich erachtet wird. Andernfalls könnte das Zuschlagskriterium erfolgreich gerügt werdend, wenn es zu einer Bevorzugung ortsansässiger Bieter führt (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 10.01.2011 - 1 VK 69/10).

Auftragsverhandlung

Inwieweit sind Zuschlagskriterien vom Auftraggeber bekannt zu machen?

Der Auftraggeber ist an diese Angaben gebunden, eine nachträgliche Abweichung bei der Wertung ist nicht zulässig (OLG Frankfurt, Beschluss vom 28.02.2006 – 11 Verg 15/05).
Unterkriterien, die nicht im Voraus festgelegt waren, dürfen nur zur Wertung herangezogen werden, soweit sie nicht die bekannt gegebenen Hauptkriterien ändern, nicht in Diskriminierungsabsicht festgelegt wurden und nichts beinhalten, was die Vorbereitung der Angebote hätte beeinflussen können (EuGH, Urteil vom 24.11.2005 – Rs. C-331/04).

Was sind mögliche Zuschlagskriterien?

Zuschlagskriterien können neben der Wirtschaftlichkeit auch qualitative, umweltbezogene und soziale Aspekte sein. Insbesondere gemäß § 58 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 VgV

die Organisation,
Qualifikation und
Erfahrung

des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann.

Gem. § 76 Abs. 2 Satz 1 VgV kann der öffentliche Auftraggeber die Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen der gestellten Aufgabe nur im Rahmen eines Planungswettbewerbs, eines Verhandlungsverfahrens oder eines wettbewerblichen Dialogs verlangen. Verlangt der öffentliche Auftraggeber außerhalb von Planungswettbewerben darüber hinaus die Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen für die gestellte Planungsaufgabe in Form von Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen, so ist einheitlich für alle Bewerber eine angemessene Vergütung festzusetzen (§ 77 Abs. 2 VgV). Gesetzliche Gebühren- oder Honorarordnungen und der Urheberrechtsschutz sind dann weiterhin zu beachten (§ 77 Abs. 3 VgV).

Wie und wann dürfen Planungsleistungen im Rahmen eines VgV-Verfahrens erbracht werden?

Verlangt der öffentliche Auftraggeber außerhalb von Planungswettbewerben darüber hinaus die Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen für die gestellte Planungsaufgabe in Form von Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen, so ist einheitlich für alle Bewerber eine angemessene Vergütung festzusetzen (§ 77 Abs. 2 VgV). Gesetzliche Gebühren- oder Honorarordnungen und der Urheberrechtsschutz sind dann weiterhin zu beachten (§ 77 Abs. 3 VgV).

Welcher Rechtsweg ist für die Überprüfung der Angemessenheit der Honorierung von angeforderten Planungsleistungen offen?

Der BGH hat mit Urteil vom 19.04.2016 klargestellt, dass ausschließlich der Vergaberechtsweg zur Verfügung steht.

Beteiligt sich ein Architekt an einem VgV-Verfahren, in dem für über die Bearbeitung der Angebotsunterlagen hinausgehende Leistungen eine pauschale Vergütung als Honorar vorgesehen ist, kann er die Bindung an diese Vergütung nur durch Rüge gegenüber dem Auftraggeber und bei Nichtabhilfe mit Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens beseitigen. Unterlässt er dies, stehen ihm keine weitergehenden Honoraransprüche für die angeforderten Leistungen zu.

Sollte eine Nachprüfungsinstanz auf Anrufung eines Bieters feststellen, dass die vom Auftraggeber festgelegte Vergütung nicht den VgV-Vorgaben entspricht, muss der Auftraggeber im Anschluss nicht nur die Möglichkeit erhalten, das Honorar in der Höhe anzupassen, sondern sich stattdessen auch dafür zu entscheiden, „die im Hinblick auf die unzureichende Pauschale nicht vergaberechtskonformen Vergabeunterlagen den im Nachprüfungsverfahren gewonnenen Erkenntnissen anzupassen und seine Leistungsanforderungen in ein angemessenes Verhältnis zur Vergütung (vgl. § 77 Abs. 2 VgV nF) zu setzen, die er aufbringen kann.“ (BGH, Urteil vom 19.04.2016, X ZR 77/14)

Führt diese Anpassung aus Sicht der Bewerber wiederum nicht zu einer angemessenen Honorierung, wäre erneut der vergaberechtliche Instanzenweg zu gehen.

Kann der öffentliche Auftraggeber die Eignungsprüfung wiederholen?

Eine Wiederholung der Eignungsprüfung aufgrund neuer Erkenntnisse ist zulässig, da ein neuer Sachverhalt vom Auftraggeber berücksichtigt werden muss (OLG Naumburg, Beschluss vom 22.09.2014, Az.: 2 Verg 2/2013).

Darüber hinaus können öffentliche Auftraggeber unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn das Unternehmen eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat (§ 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB).

Kann auf den Preis als Zuschlagskriterium verzichtet werden?

Der Auftraggeber ist berechtigt, den Gegenstand von Vertragsverhandlungen im Rahmen seiner Beschaffenheitshoheit zu bestimmen und gem. § 58 Abs. 2 Satz 2 VgV einen Festpreis vorzugeben, sodass das wirtschaftlichste Angebot ausschließlich nach qualitativen, umweltbezogenen oder sozialen Zuschlagskriterien bestimmt wird.

Auch im Fall einer Angebotsüberarbeitung muss der öffentliche Auftraggeber nicht über den Preis des Angebotes sprechen und ihn auch dementsprechend nicht berücksichtigen (VK Sachsen vom 31.03.2013, Az.: 1/SVK/004-13).

Wie darf das Zuschlagskriterium Preis gewertet werden?

Soll der Preis mitausschlaggebend sein, gilt u.a folgendes Entscheidung der VK Lüneburg vom 07.02.2014, Az. VgK-51/2013:

Ein Wertungssystem, nach welchem das Angebot mit dem höchsten Preis 3 Punkte und das mit dem niedrigsten Preis 10 Punkte, ist vergaberechtswidrig, weil das teuerste Angebot in jedem Fall sehr schlecht im Vergleich zum günstigsten Angebot abschneidet, und zwar auch dann, wenn der relative Preisabstand zwischen den Angeboten nur sehr gering ist.

Der relative Preisabstand wird so in der Punktevergabe nicht angemessen abgebildet. Dem teureren Angebot wird es unverhältnismäßig erschwert, diesen Preisabstand durch eine gute qualitative Wertung kompensieren zu können. Bei der Wertung der Preise muss sich jeder gesparte Euro immer gleichermaßen auswirken. Die vom Auftraggeber gewählte Berechnungsmethode muss es ermöglichen, die Preise in dem Maße abzustufen, wie sie für den Auftraggeber vorteilhaft sind.

Müssen sich Bieter zwingend an die vom Auftraggeber vorgegebene Honorarzoneneinordnung halten?

Gem. § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB müssen die Zuschlagskriterien so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann und eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen.

Danach ist der öffentliche Auftraggeber zwar nicht verpflichtet, die geltende Honorarzone anzugeben, da diese gesetzlich bestimmt und nicht verhandelbar ist. Kommt es jedoch im Rahmen der Wertung eines Zuschlagskriteriums auf die HOAI-Konformität der konkret einzureichenden Angebote an, so ist die der Zuschlagsentscheidung zugrunde gelegte Honorarzone durch den Auftraggeber zweifelsfrei vorzugeben (VK Nordbayern, Beschluss vom 22.01.2015, 21VK-3194-37/14).

Wenn der Bieter auf Grund der vorgegebenen Einordnung ein Honorarangebot erstellt und daraufhin den Auftrag erhält, so kann danach im Zweifelsfall dennoch sowohl vom Auftraggeber als auch vom Auftragnehmer eine andere, gemäß der HOAI objektiv zutreffende Einordnung geltend gemacht werden.

Grundsätzlich gilt, dass im Vergabeverfahren keine Festlegungen getroffen werden können, die eindeutig in den Bereich der Vertragsverhandlungen fallen.

Wie muss der Auftraggeber mit einem Angebot umgehen, das die Mindestsätze des gesetzlichen Vergütungsrahmens unterschreitet?

Ein Angebot, das die Mindestsätze unterschreitet, darf nicht zum Zuge kommen, auch wenn es im Übrigen die Zuschlagskriterien erfüllt. Gem. § 76 Abs. 1 Satz 2 VgV ist der Preis nach der gesetzlichen Gebühren- und Honorarordnung zu vergüten, wenn die zu erbringende Leistung in den Anwendungsbereich einer solchen fällt.

Allerdings ist der sofortige Ausschluss solcher Angebote nach der Rechtsprechung nicht zulässig. Die Vergabestelle trifft zunächst eine Aufklärungspflicht, das heißt, sie muss herausfinden, warum die Angebote die Mindestsätze unterschritten haben. Ein Ausschluss hat in der Regel nur nach Scheitern von Nachverhandlungen über verordnungswidrige Angebotsteile zu geschehen. Erst wenn sich der Bieter einer gebotenen Korrektur verschließt, wäre sein Angebot endgültig auszuschließen (§ 60 VgV).

Vergabe / Dokumentation

Welche Nachprüfungsmöglichkeiten bestehen?

Die Rechte der Bewerber werden oberhalb des Schwellenwertes durch ein eigenständiges Nachprüfungsverfahren geschützt. Dabei werden nach erfolgloser Rüge in erster Instanz die zuständige Vergabekammer und in zweiter Instanz das zuständige Oberlandesgericht angerufen.

Gem. § 160 Abs. 2 GWB ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Der Antrag ist gem. § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB jedoch nur dann zulässig, wenn

der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Wonach wird der Nachprüfungsantrag beurteilt?

Ein Nachprüfungsverfahren wird nur auf Antrag eingeleitet (§ 160 Abs. 1 GWB).

Antragsbefugt ist nach § 160 Abs. 2 GWB jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Der Antrag muss gem. § 160 Abs. 3 GWB zulässig sein.

Nach § 161 Abs. 1 GWB ist der Antrag schriftlich einzureichen unverzüglich zu begründen. Er soll ein bestimmtes Begehren enthalten. Ein Antragsteller ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt, Sitz oder Geschäftsleitung im Geltungsbereich dieses Gesetzes hat einen Empfangsbevollmächtigten im Geltungsbereich dieses Gesetzes zu benennen.

Die Begründung muss gem. § 161 Abs. 2 GWB enthalten:

Bezeichnung des Auftragsgegner
Beschreibung der behaupteten Rechtsverletzung mit Sachverhaltsdarstellung
Bezeichnung der verfügbaren Beweismittel

sowie darlegen, dass die Rüge gegenüber dem Auftraggeber erfolgt ist. Darüber hinaus sollen soweit bekannt die weiteren Beteiligten benannt werden.

Welche Anforderungen an eine Rüge bestehen bei der Auswahlentscheidung bei Planungswettbewerben?

Gegenüber anderen Vergabeverfahren oberhalb der Schwelle bestehen hier keine Besonderheiten. Bei erkennbaren Verstößen gegen Vergabevorschriften ist der Bieter gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB verpflichtet, bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Bewerbung oder Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber zu rügen.

Erkennbar sind Regelverstöße, die bei üblicher Sorgfalt und den üblichen Kenntnissen von einem durchschnittlichen Unternehmen erkannt werden. Es geht dabei darum, ob sich der fachkundige Bieter aufgrund der ihm erteilten Informationen im Stande sieht, einen wettbewerbsfähigen Teilnahmeantrag zu erstellen (VK Nordbayern, Beschluss vom 18.6.2010 - Az: 21 VK-3194-18/10).

Was ist ein Vergabevermerk?

Der Vergabevermerk wird durch die Vergabestelle geführt und dokumentiert die einzelnen Stufen des Verfahrens, die maßgeblichen Feststellungen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen.
Der Vergabevermerk ist ein wesentlicher Ansatzpunkt für Rechnungshöfe, Vergabekammern, Gerichte und Behörden der Rechts- und Fachaufsicht bei der Nachprüfung öffentlicher Aufträge.

Rechtsschutz

Wer darf rügen?

Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht (§ 160 Abs. 2 GWB).

Warum sollte gerügt werden?

Nach § 160 GWB besteht eine so genannte Rügeobliegenheit: Wenn ein Bewerber im Vergabeverfahren einen Verstoß gegen Vergabevorschriften erkennt, nicht aber unverzüglich rügt, dann bleiben ihm weitere vergaberechtliche Schritte vorenthalten.

Obwohl es verständlich ist, dass Bewerber einem Auftraggeber in der Bewerbungsphase nicht mit rechtlichen Schritten drohen wollen, sollte daher von einer Rüge dennoch nicht abgesehen werden. Häufig lässt sich das Verfahren auf unkomplizierte Weise korrigieren, z.B. indem die Bekanntmachung im EU-Amtsblatt geändert wird.

Wann muss gerügt werden?

Damit ein Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer überhaupt zulässig ist, muss der Antragsteller gem. § 160 Abs. 3 GWB:

den Verstoß gegen Vergabevorschriften gegenüber dem Auftraggeber innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt haben.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt haben.
Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt haben.

Welche Formvorschriften müssen für die Rüge eingehalten werden?

Grundsätzlich gibt es für die Rüge keine Formvorschriften. Allerdings ist es zweckmäßig, die Rüge schriftlich zu verfassen, also per E-Mail, Fax oder Brief zu schicken, da dies einen späteren Nachweis vereinfacht.

Zweck der Rüge ist, dass der Auftraggeber Stellung nehmen und Abhilfe schaffen kann. Es muss also für ihn erkennbar sein, dass der Bewerber Abhilfe verlangt und nicht lediglich seinen Unmut über Missstände äußert.

Das Schreiben muss demnach zwar nicht ausdrücklich das Wort „Rüge“ enthalten, aber als ernst gemeinte und verbindliche Rüge identifizierbar sein, der entnommen werden kann, welches konkrete Handeln vom Auftraggeber verlangt wird.

An wen muss die Rüge gerichtet sein?

Wenn sich aus den Unterlagen nicht eindeutig ergibt, dass z.B. ein bestimmter Rechtsanwalt oder sonstiger Berater für die Bearbeitung der Rüge zuständig ist, muss sie an den Auftraggeber gerichtet sein, der in der Bekanntmachung und/oder in den Vergabeunterlagen genannt wird.

Können mit einer Rüge Nachteile verbunden sein?

Die Befürchtung, die Vergabestelle könne über eine Rüge verärgert sein, ist verfehlt.

„Aufträge mit Auftragssummen oberhalb der Schwellenwerte werden nicht in einem von (gegen- oder einseitiger) Sympathie und Antipathie geprägten lokalen oder regionalen Umfeld vergeben. Vielmehr stehen sich die Mitarbeiter der Vergabestelle und der Wettbewerbsteilnehmer in der Regel anonym, dafür aber professionell gegenüber. In einem von Professionalität geprägten Vergabeverfahren mag rechthaberisches oder gar querulatorisches Auftreten im Einzelfall zu atmosphärischen Störungen führen, aber nicht eine sachliche Rüge.“ (jurisPK-VergR, Art. 107 GWB, Rn. 204)

Was ist der nächste Schritt, wenn auf die Rüge nicht zufriedenstellend reagiert wird?

Kann der Auftraggeber keine Abhilfe schaffen, so steht im Prinzip als nächster Schritt der Gang vor die Vergabekammer an. Erfolgt überhaupt keine oder eine unbefriedigende Antwort oder wird das Verfahren nur unzureichend nachgebessert, sodass der der Rüge zu Grunde liegende Sachverhalt im Kern noch besteht, kann ein Nachprüfungsverfahren bei der Vergabekammer beantragt werden.

Eine Wartefrist zwischen Rüge und Antrag ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt.

Teilt der Auftraggeber ausdrücklich mit, dass er einer Rüge nicht abhelfen wolle, beginnt die 15-tägige Ausschlussfrist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB mit Eingang der Mitteilung des Auftraggebers beim Teilnehmer.

Anträge, die nach Ablauf dieser Frist gestellt werden, sind unzulässig.

Wie stelle ich den Antrag an die Vergabekammer?

Die Begründung muss gem. § 161 Abs. 2 GWB enthalten:

Bezeichnung des Auftragsgegner
Beschreibung der behaupteten Rechtsverletzung mit Sachverhaltsdarstellung
Bezeichnung der verfügbaren Beweismittel

sowie darlegen, dass die Rüge gegenüber dem Auftraggeber erfolgt ist. Darüber hinaus sollen, soweit bekannt, die weiteren Beteiligten benannt werden.

Was für Handlungsmöglichkeiten gibt es, nachdem der Zuschlag erteilt wurde?

Durch den Zuschlag wird ein Angebot angenommen und ein Vertrag geschlossen. Mit diesem Schritt enden die Rechtsschutzmöglichkeiten des vermeintlich übergangenen Bieters.

Gemäß § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB kann ein wirksam erteilter Zuschlag nicht aufgehoben werden. Der übergangene Bieter kann nur noch die Feststellung des Vorliegens einer Rechtsverletzung beantragen, sofern er vor Zuschlagserteilung ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet hat.

Davon unabhängig kann ein Bieter seinen Vertrauensschaden gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber geltend machen. Das ist der Schaden, der dem Bieter dadurch entstanden ist, dass der Auftraggeber die Vergabevorschriften nicht eingehalten hat. Die Voraussetzung hierfür ist, dass der Bieter ohne den Verstoß gegen eine seinen Schutz bezweckende Vergabevorschrift die Chance gehabt hätte, den Zuschlag zu erhalten.